Ya estamos del otro lado: parte dos de un caso crítico
Este artículo es la continuación de una primera parte dedicada a explicar cómo el Internet, de manera totalmente espontánea, consiguió resolver uno de los misterios más grandes de la música.
Recomiendo leerlo primero y luego volver.
En esta continuación, trataré el aspecto legal de todo este caso.
Pero no con fines de señalamientos o regaño, sino con fines de estudio.
Para ilustrar y exponer uno de los puntos críticos del sistema de derechos de autor: las obras huérfanas.
Este es el caso preciso para ello.
Comencemos.
Reglas del análisis de Subways of Your Mind
Este análisis de los hechos parte de varios puntos para entenderlo.
- Objeto: la grabación de los 80.
- Sujetos: investigadores, monetizantes que no plagian, monetizantes que plagian y radioemisoras.
- Espacio-tiempo: ex-ante y ex-post tomando en cuenta el momento en que los autores fueron descubiertos como hecho bisagra (4 de noviembre del 2024).
- Hechos: los que vimos en la primera parte.
- Sistema: Como la canción es originaria de Alemania, partiremos de los principios legales del sistema continental (con énfasis en UE) y no del common-law, salvo excepción indicada.
- Simplificación: El caso es demasiado extenso y complejo (da como para un trabajo de tesis de grado) por lo que este post se encargará solo de los aspectos más importantes.
Comencemos con lo más básico, la definición de obra huérfana:
¿Qué es una obra huérfana?
Obra cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.
¿Qué es una previa búsqueda diligente?
Esto es una definición que contiene un estándar para que se puedan permitir algunos usos de una obra protegida con derechos de autor relacionados con el fin de encontrarla.
Si no se adquiere formalmente, el sistema trata el uso como si fuera una obra normal, como con la «configuración por defecto» (derechos de autor reservados).
Esta búsqueda debe hacerse antes y fracasar para que se considere un uso excepcional por concepto obra huérfana, pero hay un tema adicional.
En 2012, la Unión Europea emitió una directiva sobre el uso de obras huérfanas donde, entre otras cosas, se impone un procedimiento minucioso y formalizado para efectuar la búsqueda de dichas obras, que deberá realizarse, salvo excepción, solo en el Estado de donde la obra es originaria.
La Directiva determina qué organizaciones pueden beneficiarse del régimen de obra huérfana y obliga a que estas realicen una búsqueda diligente conforme a reglas específicas.
Desde 2013 en la legislación alemana, la búsqueda diligente está restringida a ciertas instituciones, como librerías de acceso público o museos.
Es decir, solo ciertas instituciones pueden beneficiarse del régimen legal de obra huérfana tras hacerla.
En el caso que nos atañe hoy, no se conocen registros de que se haya seguido tal procedimiento después de esos años (porque antes de 2012-13, no había ninguna regulación de obras huérfanas en Europa o Alemania).
Entonces, técnicamente, el sistema siempre entendió esta canción como si fuera cualquier otra.
¿Y la búsqueda que realizaron los usuarios no fue diligente?
En términos prácticos, por supuesto que sí, habría que ser muy deshonesto para negar que la búsqueda que realizaron los usuarios fue diligente (en el sentido literal de la palabra).
Pero para el sistema legal no cuenta, porque no fue una búsqueda realizada bajo las reglas que el sistema legal impone para hacer tal búsqueda.
Con esto definido, continuemos con la trama desde cada punto de vista legal.
Los investigadores que llevaron la búsqueda
Ex ante
La búsqueda se realizó precisamente para encontrar un autor desconocido, no con fines de lucro.
Pero no es que esta obra no tuviera DDA por eso, especialmente si no se siguieron los procedimientos para que tuviera condición de huérfana.
Entonces, salvo excepciones alegables, en las veces que se compartió la canción en aras de encontrar a sus autores, el sistema lo consideró una «infracción» aunque el autor, de facto, no esté.
Lo paradójico es que como bien sabemos, la legitimación para reclamar infracciones a los derechos de autor es solo del autor o titular de derechos.
Al no haber autor o titular conocido, no hay legitimado conocido para reclamar estas infracciones.
Entonces, en términos prácticos, quedan las infracciones sin reclamar jamás hasta que (1) se conozca el autor y (2) solo si este así lo quiere.
Por ello, es uno de los puntos críticos del sistema ya que se puede decir que declara una conducta una infracción que nadie reclama porque el autor no está, sin autor/titular, no puede haber reclamo.
Esto genera una legitimación que si bien, siempre existe en términos teóricos, es prácticamente imposible de ejercer.
Ex post
Una vez conocidos los autores como FEX ahora la legitimación deja de ser imposible porque la obra ya no es huérfana.
Técnicamente (nuevamente, desde una interpretación muy dogmática) todavía se podrían reclamar las infracciones ya que en este caso, el copyright aplica hasta 70 años después de la muerte del último co-autor.
Nota del autor: Es muy poco probable que FEX interponga acciones contra los investigadores por una cuestión ética dado que gracias a este trabajo de décadas es que pudieron encontrarlos.
Es, además de poco ético, poco práctico. Difícilmente van a litigar contra miles de usuarios anónimos por haber compartido y reproducido su canción con el fin de encontrarlos.
Los que monetizaron sin atribuirse falsamente la autoría
Ex ante
Es el mismo caso que con los investigadores, aquí hablamos de una legitimación prácticamente ausente que hace que quienes monetizaban con la obra huérfana nunca recibieran reclamos.
Aquí estamos hablando de todos aquellos que hayan generado contenido, especialmente musical, con la obra.
No cualquier uso (como comentarios del caso), sino usos directos relacionados con los derechos patrimoniales de autor, como reproducción, comunicación pública o fijación.
La distribución y la explotación normal de la obra
También aquí hay otro problema con temas como la distribución, ya que de no existir un autor claro, no había mercado posible para este mientras la obra era huérfana.
No se puede ejercer el derecho de distribución (lanzar la obra al mercado) por parte del autor en una obra cuyo actor es desconocido porque no hay autor que lo ejerza.
Uno de los criterios para los usos honrados (que veremos más adelante) es que el uso de la obra no debe interferir con la explotación normal de la obra (para lo cual se puede tomar en cuenta la distribución).
Esto podría resolverse ampliando, por analogía, a la explotación normal de una canción promedio en el mercado musical y aplicándose este criterio a la obra de autor desconocido, considerándose así como el mercado potencial.
Ex post
Ya que FEX fue descubierta, los compositores de la canción más misteriosa del internet podrían reclamar ingresos de los videos que sí monetizaron con la canción a través de covers, remezclas, tutoriales, traducciones o cualquier otra obra derivada o interpretación de Subways of Your Mind.
Por ejemplo, a través de sistemas como Content ID o similares.
Esto aplica sin importar si quienes monetizaron sabían que FEX eran los autores o no.
O bien, podrían consentir el contenido generado por usuarios via licencias.
También pueden no interponer una acción legal contra los mismos.
Matiz: Cabe destacar que, en términos jurídicos, la licencia o consentimiento formal del autor para el uso del contenido (en este caso FEX) elimina también la infracción, no ocurre así con la conducta omisiva que se centra en solamente no reclamar porque técnicamente no es un consentimiento, sino simplemente una acción o reclamo potencial que nunca se ejerce.
Los que monetizaron atribuyéndose autoría fraudulenta
Ex ante
Aquí ya no es exactamente el mismo caso.
Si bien, la legitimación sigue siendo impracticable, el acto en sí mismo ya no es igual.
Uno sabe qué cosas hizo y cuales no, por lo que es muy fácil saber que uno no compuso, grabó ni interpretó en vivo una canción en concreto.
La canción no es un snippet disperso, sino una producción discográfica profesional completa.
Quienes se atribuyeron falsamente la obra cometieron una infracción en todo sentido, además incurriendo en conductas fraudulentas al atribuirse autoría de una canción de la que se sabe no-autor.
Además, haber monetizado con distribución en plataformas de streaming como en el caso del infame Antwon01 constituye una infracción grave y deliberada de los DPI del grupo FEX.
Ex post
Aquí es similar al caso de los que monetizaron sin infringir la autoría pero con un componente agravante que es la autoría falsamente reclamada por los infractores oportunistas.
Es la infracción más similar a lo que se conoce como plagio musical ya que se está haciendo pasar una obra ajena como propia.
En este caso se pueden reclamar tanto todos los dineros generados por el infractor desde que cometió la infracción como una indemnización adicional.
También, constituye una infracción a los derechos morales de autor, en específico el derecho de paternidad que es indemnizable por aparte a lo ya mencionado.
Nota del autor: Si FEX decidiera hacer reclamos, estos son el pez gordo y de lejos quienes se llevan, merecidamente, la peor parte.
La legitimación está desde el momento de las infracciones, no podrían alegar los infractores que tratándose de una obra de autor desconocido, entonces no habría infracción.
Y lo que es todavía más grave, aquí ya no se está hablando de usos de terceros, sino de directamente una apropiación ilegítima de la autoría de la obra y el derecho moral de paternidad.
Esto no tiene escape, una vez se hace ya no hay vuelta atrás.
Common-law: En el common-law, existe el concepto de proof of access como elemento probatorio para demostrar estas infracciones, en este caso, está plenamente probado pues los infractores subían la pista original a plataformas como Shazam o Spotify y se atribuyeron su autoría con el único propósito de capturar rentas oportunistas, no hay forma de refutar el proof of access en este caso, si con la sola subida del archivo a las plataformas queda demostrado que accedieron a la canción.
No confundir con teorías de buena fe que incurrieron en error
Tampoco se trata de ser una ametralladora, sino un francotirador.
Hubo quienes tuvieron teorías sobre la autoría de la canción y las compartieron como posibles hallazgos y aquí los supuestos autores tampoco son responsables por que unos usuarios les hayan atribuido erróneamente la autoría de la obra.
Estos no aplican aquí.
Las radioemisoras que tuvieron acceso al material
Ex ante
En el caso de la radioemisora original, no hay ninguna infracción ya que la comunicación pública de la pieza estaba siendo realizada legítimamente.
No obstante las radioemisoras se negaron a poner a pista en la radio ante la solicitud de los investigadores con el fin de encontrar pistas que conduzcan hacia los posibles autores.
Esto porque alegaron que no querían distribuir ilegalmente pistas con derechos de autor y arriesgarse a un reclamo.
Las radioemisoras son especialmente cautelosas con este tipo de casos dado que la incertidumbre es máxima.
Realmente no saben si el autor puede aparecer y hacer un reclamo millonario por comunicación pública ilegal en radiodifusión.
Esto crea un efecto auto-inhibitorio llamado chilling que consiste en que los individuos se abstienen de realizar una conducta por el riesgo jurídico potencial que podría traer consigo.
Por eso se rehusaron.
Las radioemisoras nunca cometieron infracción.
Ex post
Mucho más simple, con tener el permiso de FEX vía licencia para ejercer los derechos de reproducción y comunicación pública basta para que cualquier radioemisora pueda emitir las pistas.
Con el autor ya conocido, funciona como cualquier canción.
Excepciones al derecho de autor ¿Aplican en este caso?
Las excepciones que se encuentran en la legislación deben interpretarse conforme a la regla de los 3 pasos del Convenio de Berna (convenio que origina los derechos de autor modernos) y consiste en lo siguiente.
- El uso de una obra debe ser excepcional.
- No debe perjudicar la explotación normal de la obra (por ejemplo, competir en el mercado).
- No debe perjudicar los interes legítimos del autor.
Aunque la legislación alemana permite varias excepciones, entre ellas está el de la obra huérfana que como ya vimos, está fuertemente limitado.
Es importante tomar en cuenta esto último ya que según la ley alemana en este caso no aplicaría tal excepción porque no se siguieron sus lineamientos.
Eso sí, esta legislación nunca previó un caso como este, razón que podría explicar tales restricciones.
Notas del autor: apartado crítico
Este apartado ya no es descriptivo, sino valorativo.
Estar de espaldas a la realidad
Mi criterio es que haber encontrado a FEX habría sido altamente improbable si se siguieran los lineamientos de la UE tal y como los exigen.
No es un contrafactual típico de quienes alegan escenarios que nunca van a pasar, sino que tiene un fundamento epistémico.
Si teniendo a miles de personas de todo el mundo, buscando intensivamente (y con rigor) con la finalidad de encontrar esa canción y aún así duraron 6 años buscando (desde 2019 al 2024), el equipo de una biblioteca o museo actuando en solitario (o incluso entre varios equipos) lo tendría bastante más complicado.
Claro, esto se dice sin subestimar la competencia de tales equipos, que es muy respetada por este autor, sino por prudencia ante la complejidad de la investigación.
Esto porque la información requerida para hallar a los autores estaba horriblemente dispersa, además de que acceder a ella implicaba entrar en un proceso muy complejo donde solo particulares, como Lydia o el usuario u/marijn1412, podían dar con ciertas pistas.
Esto precisamente porque solo Lydia o el usuario de Reddit sabían ciertas cosas sobre el contexto de la canción, y lo que es más crítico, un equipo centralizado no podría saber de antemano que Lydia o peor aún, el usuario anónimo de Reddit, tenían esa información que resulta imprescindible para la investigación.
El conocimiento disperso de Hayek
Creo que este tipo de normas subestiman demasiado al sujeto particular y sobreestiman al ente centralizado y sus verdaderos alcances epistémicos.
Incluso la propia GEMA no pudo dar con la canción cuando los particulares contestaron y luego se vió que la canción estaba en su base de datos, pero con otro nombre.
No estoy diciendo «hay que romper la ley entonces» sino «esta ley está de espaldas a la realidad» ya que ignora el problema del conocimiento disperso que autores como F.A Hayek advirtieron hace décadas y como bien dijo Taleb en El Cisne Negro hace ya casi 20 años: lo siguen ignorando.
Al final, la situación se logró solucionar, con efectos jurídicos como resultado (que FEX ahora ejerce sus derechos de autor) por las búsquedas de estos particulares anónimos.
No puede ser que el sistema trate la PI como análoga a la propiedad física en ciertos momentos (no del todo y con cuidado de las críticas de autores como S. Kinsella) y luego, para algo que es análogo a un objeto perdido, se le olvida completamente este trato.
¿Por qué se trata de infractores a quienes, análogamente (con cuidado), estarían buscando devolverle al dueño lo que es suyo?
¿No es eso un principio general del derecho? ¿Dar a cada quien lo que es suyo? ¿Por qué la legislación no reconoce tales actos como acordes a derecho?
Deberían permitirse más búsquedas descentralizadas de obras sin autor conocido.
