Podemos ser héroes sólo por un día
En 1997, un famoso músico de rock tuvo una genial idea:
Decidió que sería excelente endeudar sus regalías.
Así como lo leyó.
Endeudar sus regalías.
Lo que él hizo fue pedir dinero prestado a inversores para conseguir financiación y a cambio, les ofrecía devolverles el dinero más los intereses.
¿Y cómo pensaba pagar eso?
Con royalties futuros.
Este es un tipo de instrumento financiero único, conocido como celebrity bonds.
El músico no era nadie menos que el starman, David Bowie.
Bowie sabía que debía convencer a bancos e inversionistas.
Entonces, en lugar de elegir la legislación inglesa, eligió la ley del estado de Nueva York como aplicable a la cesión y a la emisión de los bonos.
Como es bien sabido, NY es el epicentro financiero del mundo. Más aún en 1997.
Resultado: logró recaudar 55 millones de dólares con esta movida.
¿Se puede hacer eso? ¿Podía utilizar leyes de un país que no fuera el suyo en un contrato?
Sí, se puede. Ahora veremos cómo.
Si desea saber más sobre estos bonos, tendremos un post al respecto próximamente. Le avisaremos en nuestro newsletter.
TL:DR – Resumen Express
David Bowie endeudó sus royalties en 1997 usando contratos bajo ley de Nueva York, demostrando que un artista puede elegir la ley que regirá sus acuerdos internacionales.
En contratos internacionales:
- Puede usar leyes de distintos países en un mismo contrato.
- Derecho de autor vs. copyright: No son el mismo concepto.
- Formalidades legales varían por país y afectan la validez de cesiones.
- La autonomía de la voluntad es la base de la libertad contractual, protegida por convenios internacionales como Roma I, La Haya y Nueva York.
- Conceptos avanzados como ley policéntrica permiten imaginar múltiples jurisdicciones coexistiendo en derecho privado.
Fotografía destacada: Roger Woolman
La cláusula de ley aplicable: determinante en los contratos
En los contratos rige la autonomía de la voluntad.
Esto les permite pactar condiciones, plazos, formas, precios y sumas, entre otras cuestiones relativas al contrato.
Entre ellas, pueden elegir la ley aplicable al contrato.
Es decir: las partes deciden qué legislación los regirá.
Y pueden elegir varias dentro de un mismo contrato, con una que normalmente funciona como base.
Esto puede hacer que los contratos funcionen como una telaraña que entrelaza legislaciones entre sus redes.
En los contratos internacionales esta decisión es crítica: no siempre se aplicará la ley del país del artista o de la empresa. Elegir una u otra cambia el valor comercial, la negociación y hasta la ejecución de sentencias en caso de conflicto entre las partes.
Por eso es vital contar con asesoría que domine varias legislaciones. Es como hacer fusión de estilos musicales, el que lo hace tiene que conocerlos muy bien para que no quede mal.
Veamos tres ejemplos rápidos que muestran cómo cambia todo según la ley escogida.
Primer ejemplo: derecho de autor y copyright
Aunque a menudo se utilizan como sinónimos, derecho de autor y copyright no significan lo mismo.
- El derecho de autor comprende tanto los derechos morales como los patrimoniales y se da en los sistemas de derecho continental, como los que hay en LATAM o Europa.
- El copyright se refiere principalmente al derecho de copia y, por tanto, se enfoca en los patrimoniales. En los sistemas de common law (UK, USA) los derechos morales suelen tener un alcance más limitado.
Esto explica por qué es tan importante definir con precisión qué significa cada término según la ley escogida en el contrato.
¿Por qué importa en un contrato internacional?
Si un contrato se rige por ley francesa, un productor no puede obligar al autor a renunciar a modificar la versión original de su obra ya que esto es un derecho moral de autor, el de integridad de la obra.
Pero si se rige por ley con tradición de copyright (como EU o Inglaterra), esa renuncia sí podría pactarse.
Esto cambia el poder de negociación, el valor del catálogo y la explotación internacional de la obra.
Segundo ejemplo: Formalidades que en otros países no existen
Para ceder derechos patrimoniales de autor, en Costa Rica se requiere que sea por escrito y con la firma de dos testigos.
Si se hace un contrato de edición que va a regirse por la ley costarricense, entonces esa cesión tiene una capa extra de dificultad.
Este requisito no necesariamente está en todos los países.
Esto puede hacer una diferencia crucial.
¿Por qué importa en un contrato internacional?
Importa y muchísimo.
¿Recuerda lo que habíamos repasado con el caso de Steve Vai?
El consejo de Vai era conservar el publishing. Es decir, lo que en los sistemas continentales se entiende como los derechos patrimoniales de autor.
Al introducir esta formalidad, ceder el publishing es mucho más complicado que en un sistema que no la tenga. De esta forma, aplicar ley costarricense implica un seguro adicional de que el publishing va a seguir siendo suyo.
Aunque claro, aunque no se incluya ley costarricense, esta formalidad igualmente se puede pactar contractualmente y eso obliga a cumplirla.
Incluso, al hacer esto último, se le pueden añadir pasos extra y condiciones.
Recordemos la importancia de la creatividad contractual.
Tercer ejemplo: La titularidad de las obras cinematográficas
Como ya habíamos estudiado con más detalle en el artículo sobre las producciones cinematográficas:
En Costa Rica, según la ley, son coautores de una película: el guionista, el compositor de la música original, el director y el productor.
Eso significa que el compositor también es co-autor de la película.
En EE.UU., en cambio, gracias a la figura de work made for hire, la productora es dueña exclusiva del copyright de la película y de la música creada para ella.
¿Por qué importa en un contrato internacional?
Así resumido (en el post se explica con más detalle) esto implica una enorme diferencia desde el punto de vista del compositor. En el caso costarricense, goza de más derechos sobre la obra que en el caso estadounidense.
En un contrato internacional, podría ser perfectamente el caso donde una productora costarricense contrata al compositor pero lo hace aplicando la ley estadounidense de copyright para precisamente hacerlo bajo work made for hire y conservar los derechos exclusivos.
Al aceptar esto, el compositor ya no puede reclamar derechos derivados de la legislación costarricense.
Esto va también en línea con lo que dijimos antes de la diferencia entre derecho de autor y copyright.
Entonces ¿puedo utilizar leyes de varios países en el mismo contrato?
Claro que sí.
Pero esto debe realizarse con una precisión quirúrgica, no puede simplemente hacerse aleatoriamente con desconocimiento de las leyes que se incluyen en el contrato.
Es importante la compatibilidad de las legislaciones, que no se transgredan normas de orden público en ningún caso ni se configuren ilícitos.
Un contrato puede dividir capítulos regidos por distintas legislaciones. Por ejemplo*:
- Capítulo I bajo ley de Nueva York,
- Luego, el Capítulo II bajo ley costarricense,
- Capítulo III bajo ley argentina,
- y resolver disputas mediante arbitraje en Colombia.
Esto es válido en contratos comerciales y especialmente útil en sectores como el artístico y el entretenimiento.
*El ejemplo es meramente ilustrativo y no constituye ninguna asesoría ni sugerencia. Sólo tiene fines didácticos y no asume compatibilidad absoluta entre legislaciones.
La autonomía de la voluntad: el corazón del derecho privado
Toda esta creatividad contractual es posible gracias a la autonomía de la voluntad.
Sin ella, no habría derecho privado. No habría libertad ni contratos.
Esto no es ideológico, es descriptivo: el respeto a la autonomía es respeto a la libertad.
La libertad contractual es una forma de ejercerla: decidir con quién colaborar, cómo hacerlo y bajo qué reglas.
En definitiva, elegir leyes o foros en un contrato es una extensión práctica de la libertad como derecho humano.
E incluso cuando alguien discrepa con esta idea, está ejerciendo su autonomía al expresar su desacuerdo.
Instrumentos internacionales que fortalecen esto:
Si bien el ejercicio de la autonomía de la voluntad (entendida en sentido amplio) es connatural al ser humano, es decir, que existe desde que existe el ser humano y no sólo porque aparece en las leyes, están estos instrumentos internacionales que se crearon con el fin de reforzar el respeto a este principio por parte de las legislaciones de los países contratantes.
Convención de Roma / Roma I y la Convención Interamericana (CIDIP V, 1994): reconocen la libertad de las partes para elegir la ley aplicable.
La Haya (2005): garantiza la validez de la elección de tribunal competente.
Nueva York (1958): asegura el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en la mayoría de países del mundo.
Un concepto provocador
Ley policéntrica
Para cerrar, un concepto avanzado: la ley policéntrica.
Se trata de un modelo teórico (no es una explicación del sistema legal actual) donde varias jurisdicciones privadas compiten entre sí, sin monopolio estatal de la ley.
- Poli = varios, céntrico = centros.
- Cuando la ley la formula sólo un Estado, es monocéntrica (como hoy en día en la inmensa mayoría de países).
- En un sistema policéntrico, serían proveedores privados quienes formularían las normas.
Es un concepto ligado a corrientes libertarias de pensamiento jurídico, pero la idea ya se ha puesto en práctica a lo largo de la historia del derecho mucho antes de que aparecieran estas corrientes.
Por ejemplo, la lex mercatoria, que es la piedra angular histórica que constituyó los cimientos del derecho comercial moderno.
Aunque el concepto en sentido estricto no es parte del sistema actual, vale la pena discutirlo. Trae un debate rico y no hace falta ser abogado para entrar en él.
Como dicen los anglosajones: food for thought.
Bonus track de la casa: ¿Es escoger leyes de varios países un ejemplo de ley policéntrica?
Es aquí donde el debate se pone candente.
Depende de cómo se mire.
Etimológicamente sí puede considerarse así ya que se cumple la lógica de poli-centralidad, es decir varios centros (en este caso, legislaciones) dentro de un contrato, sí se puede entender así.
Pero conceptualmente y sentido estricto no lo es, ya que al fin y al cabo son legislaciones estatales, aunque sean de países diferentes. Aún así, junto con los contratos atípicos, es lo más cercano que tenemos hoy en día a la policentralidad.
No obstante, este debate es muy amplio y este post no lo va cubrir. Para continuarlo, insto a comentar libremente.
